导读：本案是一起不寻常的人事争议，委托人是上个世纪八十年代国有企事业改革大潮下的牺牲品，单位对于部分富余职工，既不发放工资，也不安排工作，让其自谋出路，对那些无能力转档调走的职工，数年后又通过登报公告的方式，作出辞退决定，限令职工转档，但由于个别职工对公告一事不知情，多年未转档案，养老保险账户也未能及时建立，二十余年后即将面临退休，除名决定严重影响到在职期间十余年的视同工龄和退休后的养老待遇，由于时代变迁，企业改制，委托人曾以劳动关系为由申请劳动仲裁，被以“双方两不找”为由实体驳回仲裁请求，后起诉到法院，一审又被法院认定为人事争议而驳回起诉，历时一年多无果，故委托北京必奕律事务所李国蓓律师团队重新处理人事争议，人事仲裁裁决单位支付生活费七万余元，双方起诉至法院，最终握手言欢，调解结案，委托人实现了诉求。

以下是人事争议仲裁中的代理意见

申请人常某诉被申请人B市**苗圃人事争议纠纷案

代理意见

仲裁员：

申请人常某诉被申请人B市**苗圃（以下简称**苗圃）人事争议一案，申请人常某委托北京必奕律师事务所李国蓓律师、许益萍律师（实习）担任其人事争议仲裁代理人，结合本案双方证据和庭审情况，发表代理意见如下：

一、**苗圃在实体法上无权解除与常某的聘用关系

常某原系B市林业局下属单位B市林苑公司职工，1994年4月因单位原因随同其他职工一同转入**苗圃，又因**苗圃长期未安排工作而一直在家待岗，针对这一事实，双方没有争议，且有此前申请确认劳动关系一案的京石劳人仲字（2019）第308号《裁决书》相关记载为证。

在劳动法律关系上，用人单位并不享有任意单方解除劳动关系的权利，解除权受到一定限制，2008年《劳动合同法》实施后，更是明确和规范了用人单位行使单方解除劳动合同的权限范围，虽然本案为人事争议，但是适用《劳动法》，更应尊重劳动法的立法宗旨与原则。

我们看到申请人常某被用人单位安排长期在家待岗，本身并没有任何过错，**苗圃所提交的要求常某回单位、办理社会保险等事宜的通知，没有有效送达的证据，而且多年前该单位职工有待岗情况的并非仅常某一人，被申请人提交的寄送通知的《挂号收据》，不能指向常某所在地址：西城区南官房胡同63号，如果常某没有法定的特殊过错情形，被申请人不能单方行使权利解除聘用关系。

在被申请人提交的证据《B市**苗圃关于解除与常某聘用关系的决定》中显示，被申请人作出与常某解除聘用关系的决定所适用的法规依据是《事业单位人事管理条例》（国务院令第652号）的第十五条、第十九条，而该条例第十五条规定：“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。”显然系过错性辞退，即需要被申请人证明常某有旷工的行为才可以适用。

对于何为“旷工”，《劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释问题的复函[失效]》中指出：“职工无正当理由经常旷工……”一般是指除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过１５天，或一年内累计旷工超过３０天，即属于无正当理由经常旷工。
本案被申请人从来没有告知常某可以到什么具体的岗位上工作，更从来没有要求常某上过岗，何来不按时上下班“旷工”一说？而且《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号）规定：

八、积极稳妥地做好未聘人员安置工作
事业单位未聘人员的安置和管理，是人员聘用工作的重点和难点，政策性强，必须予以高度重视。要将未聘人员尽量安置在本单位或者当地本行业、本系统内，同时要探索多种安置办法。城市和有条件的地区可以跨行业、跨系统调剂安置。各地区、各部门要制定切实可行的政策，为未聘人员创办经济实体或者进入企业提供优惠条件，引导鼓励未聘人员面向基层、农村和中小企业，使他们在新的领域发挥作用、施展才干。
显然**苗圃这么多年没给常某安排工作是有责任的，又根据该国办发[2002]35号文件“四、规范聘用合同的内容”规定：对在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。

可见**苗圃在当时的条件下对符合特定条件的职工，虽然未签订聘用合同，也不得单方解除聘用关系，除非该职工在工作中犯有严重的错误，符合《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（人调发〔1992〕18号）（有效期至2016年4月12日止）中的特殊情形。常某在档案材料中记载是事业单位的技术工人，依据《暂行规定》第十七条：全民所有制事业单位辞退工人可参照本规定执行。

因此，本案**苗圃于2014年12月29日单方作出解除聘用关系的决定即使并是以“旷工”为由， 遍查上述《暂行规定》条款，也没有发现用人单位有权利对无过错的常某可以做出辞退的情形，故，**苗圃作出与常某解除聘用关系的决定不具备法定的事由。

二、**苗圃辞退常某没有履行法定的程序。

退一万步讲，如果将常某收不到被申请人的通知也算一种过错，**苗圃可以基于常某的过错单方作出解除聘用关系的决定，但是在《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》中，用人单位辞退职工，还需要经过法定的程序。

即：由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案。
本案，**苗圃只是作出《关于解除与常某聘用关系的决定》，没有送达程序，致使常某不知情，更无从权利救济，造成今日的困境，因此在程序上，这一辞退过程也是违法的。

三、针对安排工作一事，常某与**苗圃并非是长期两不找

从生存的角度看，城市居民常某这么多年没有工作没有收入，不可能不去找单位要求工作，九十年代正是我们国家从计划经济向市场经济转型的过程，大批职工被下岗、被失业，特殊的历史时期，但凡有点社会经验经历过这个年代的人，都能够体会到低学历、没对口技术在社会上找工作的难度，没关系、没钱、没背景，法律法规不健全，除了祈盼用人单位发慈悲给安排工作，他还能有什么途径？

虽然多年来常某找用人单位要求工作被以各种理由搪塞，只能依靠父母的退休金维持生活，但是作为一名成年男性，温饱并不能解决他生活的全部需求，他还需要组建家庭、还需要男性尊严和社会认同，京石劳人仲字（2019）第308号《裁决书》参照《B市高级人民法院、B市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》“14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。”来认定常某长期不找单位不要求安排工作，不仅逻辑上难以成立，也与事实完全不符。常某在过去的二十多年中，不是不找，而是经常找，主动找，多次找，而且，**苗圃也积极提交证据意图证明单位主动联系常某，可见，本案并不符合“两不找”的特征。

当然，**苗圃虽然提交证据表示单位主动联系常某，但并不能证明其工作方法没有问题，同在一个城市，常某的户籍地位于地理位置交通便利的城区，用人单位靠寄挂号信联系，挂号信送达不了，宁可去登报公告，也不去实地调查，联系一下当地的街道、居委会，不论这种处理方式是故意还是过失造成的，相对于常某没有收到这些通知的“过错”，被申请人显然负有更重的责任。

而且综合本案情况看，《B市高级人民法院、B市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》并不适用于本案，争议双方虽然未签订书面聘用合同，但仍应当属于《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”中的“国务院另有规定”的有关“订立”聘用合同的事项，依据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号），**苗圃负有与常某签订聘用合同的法定义务。

综上，**苗圃在2014年12月29日解除与常某的人事聘用关系，不符合当时的法规、规章要求，是违法行为，应当撤销。

四、常某有权利要求与**苗圃保持聘用关系至退休

常某1994年4月，因用人单位原因转入**苗圃，截至**苗圃作出解除聘用关系决定和2014年12月29日，已经与**苗圃保持人事关系达20年以上，而且常某在转入**苗圃前已在国有单位B市林业局下属单位B市林苑公司有连续工龄12年，致2014年12月29日，连续工龄已达32年，而且1962年10月27日出生的常某，在彼时距离60岁退休也已经不足8年。

根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发〔2002〕35号）的规定，对在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。

《人事部关于印发<事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释>的通知》（国人部发[2003]61号）第12条对国办发〔2002〕35号该条予以明确：“对在本单位工作已满25年”的规定，可按在本单位及国有单位工作的工龄合计已满25年掌握。符合上述条件，在竞争上岗中没有被聘用的人员，应当比照《意见》中规定的未聘人员安置政策，予以妥善安置，不得解除与单位的人事关系。”

因此，从实质上看，**苗圃不仅无权解除聘用关系，而且要保持聘用关系至常某退休。

五、**苗圃应当补发待岗工资并建全社会保险险种。

首先，常某转入**苗圃后，该单位自94年4月10日开始为其申报B市事业单位工人工资制度改革套改工资审批，并随着时间的推移进行数次申报调整，但却分文没有向常某支付，**苗圃是否存在吃空响的问题尚待查证，在社会主义下，对一个不依靠土地生存的城市居民不提供任何生活保障，是严重侵犯常某生存权的行为。

《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号）八、积极稳妥地做好未聘人员安置工作 ：事业单位未聘人员的安置和管理，是人员聘用工作的重点和难点，政策性强，必须予以高度重视。要将未聘人员尽量安置在本单位或者当地本行业、本系统内，同时要探索多种安置办法。城市和有条件的地区可以跨行业、跨系统调剂安置。各地区、各部门要制定切实可行的政策，为未聘人员创办经济实体或者进入企业提供优惠条件，引导鼓励未聘人员面向基层、农村和中小企业，使他们在新的领域发挥作用、施展才干。
**苗圃自1994年接收常某后不给安排工作，不签订聘用合同，也没其他安置措施，长期不发工资，是有过错责任的。B市人力资源和社会保障局自2001年开始发布最低工资保障制度。

《B市工资支付规定》（2003年12月22日B市人民政府第142号令发布）第二十七条：非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。

《人事部关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）》（国人部发〔2004〕63号）三、未聘人员及缓签聘用合同人员的待遇　1.试行人员聘用制度中未聘人员的待遇，由各地区、各部门根据实际情况确定，在未聘期间按适当比例逐步递减，最低不低于未聘人员单位所在地人民政府规定的最低生活保障标准。

从上述规定都可以看出，**苗圃有义务维持常某待岗期间的基本生存问题。

根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

**苗圃的单方解除聘用关系决定并没有送达，双方保持聘用关系至今，因此常某索要待岗工资不存在时效问题。

相对应的，双方保持聘用关系，必然要涉及**苗圃应当给常某建立健全社会保险账户，其档案工龄存在视同缴费的情形，没有社会保险账户将影响他办理退休手续。

综上，请仲裁庭以人为本，充分尊重和保障年老职工即将面临的老有所养的生存难题，支持常某的仲裁请求。

此致

B市人事争议仲裁委员会

申请人常某代理人、

北京必奕律师事务所律师

李国蓓 许益萍（实习）

2019年8月14日